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关于被告人xxxx根本不构成非法经营罪的辩护词

作者:admin添加时间:2014/8/27 14:17:37浏览:2210 分享

关于被告人xxxx根本不构成非法经营罪的辩护词

审判长、审判员:

作为本案被告人XXX的辩护人,自接受委托介入本案以来,对相关机关在本案中付出的辛劳深感钦佩。然而今天所进行的是法庭审理,法庭之上法律是唯一准绳。不管办理案件的初衷如何充满善意,都必须接受法律的检验,必须在法律的框架内进行。毕竟,因销售机票而面临刑事追责的案件,在全国范围内当属首例。牵涉到全国约四五百万机票销售从业人员的切身利益,及全国民用航空业的市场化发展,其法律价值已引起各界广泛关注。因此对本案的审理持审慎态度既是必要也是必须的。

现我们针对公诉方的起诉,对被告人XXX根本不构成非法经营罪发表以下辩护意见:

 一、法律评价

   (一)我们认为,本案根本不是一桩刑事案件,公诉方将非刑事案件当刑事案件提起公诉属定性不当,法律适用错误。

案中XXX无销售经营代理资格,超过工商营业执照经营范围销售机票的行为不能够构成《中华人民共和国刑法》第225条中所指“非法经营行为”。公诉方对刑法意义上的“非法经营”理解有误。

1、刑法第225条中所指非法经营行为,同行政法一般意义上的非法经营行为是两个,虽有一定联系,但法律属性根本不同的概念。一个是刑法评价,一个是行政法评价。公诉方的指控显然将一般行政法意义上的非法经营行为与刑法意义上的非法经营行为混为一体。

一般行政法意义上的非法经营的“非法”是指违反了国家法律、行政法规等规范性文件。即违反了“国家规定”,这个“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的行政法规,规定的行政措施,发布的决定和命令。

刑法第225条非法经营罪中所指违反“国家规定”是指违反国家关于专营专卖物品或者其他法律法规限制买卖物品的规定,国家关于进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规关于经营许可、批准的规定。刑法意义上的非法经营行为其所指范围远远小于行政法意义上的非法经营行为。

至于无照经营或者超越经营范围,其本身不是刑法意义上的非法经营。只有当无照经营或者超出经营范围的行为是需要行政许可才能经营时,才属于刑法意义上的非法经营行为。如果超出范围经营的不是需要经过行政许可或者审批以及专营专卖或者限制性买卖的物品,则不属于刑法意义上的非法经营。

以上关于刑法意义上的非法经营行为与一般行政法意义上的非法经营行为之间区别的论述,并非辩护人个人对法律的理解。任何一本刑法学教材,任何一所政法院校在这点上所教所学都一致。也是司法审判者之共识和常识。遗憾的是,公诉方指控明显忽略了这二者的区别。

2、案中所涉机票,既不属于国家专营专卖物品,也不属于限制性买卖物品,更不属于需要行政许可或批准才能经营,且机票销售随着航空业发展无门槛、纯市场化营销趋势明显。

根据《中国民用航空运输销售代理资格认可办法》第七条“中国航协负责全国民用航空运输销售代理资格认可工作”。“由地区代表处在中国航协授权范围内开展本地区的销售代理资格认可工作,负责受理本地区销售代理企业资格的认可申请,监督和管理本地区销售代理企业的经营活动”。该条非常明确的指出了机票销售代理资格认可的主体单位是中国航协及其授权的地区代表处。而中国航协其法律性质是行业自治性质的社会组织,同律师协会、服装协会、登山爱好者协会等等社会组织法律性质上并无两样,也就是说,机票销售代理资格的认定,属行业市场自治规则,并非行政许可性质。

故本案中公诉方将“未取得机票销售代理”作刑法意义上的非法经营行为指控根本不能成立。

200471日起施行的《中华人民共和国行政许可法》第五条规定,“设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据”。迄今为止,中国民用航空总局并未设立过机票销售的行政许可规定,至于西藏自治区,特别是昌都地区,更是未设立过机票销售行政许可。现在对被告人XXX作违反行政许可法的刑法意义上的非法经营行为考量,明显是缺乏法律依据的。即使以昌都地区情况特殊,依据《中华人民共和国行政许可法》由西藏自治区向全国人大提出设立昌都至成都机票销售临时行政许可申请,即便全国人大批准,根据“禁止适用事后法”原则,也无法以后立之法追究XXX等人法前行为。

3、刑法第225条中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须依照法律明文规定认定。本案中公诉机关无权对法条中何为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作出解释。

根据刑法第三条“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定应当严格按照法律或者司法解释规定进行。

《中华人民共和国立法法》第三十二条“法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。1981610日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过“全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议”,赋予最高人民法院和最高人民检察院一定范围的司法解释权。列举上述相关规定,是想说明,我国目前的司法解释权,仅限于三个机关,即全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院,除此之外的任何机关都无权作出法律解释。本案中的公诉机关昌都县人民检察院更无权对刑法第225条中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行解释。

目前,刑法第225条中“其他非法经营行为”的有效司法解释呈扩张态势。统计两高和全国人大常委会关于涉及刑法第225条中“其他非法经营行为”的法律解释总共15个,涉及的具体内容包括了食盐、矿产、烟草、外汇管理、非法出版物、赌博、信息网络、非法集资、食品安全等问题,但无一涉及机票销售问题。因此倒卖车、船票入罪有法律明文规定,而违法销售机票入罪则无法律明文规定。在无法律明文规定的立法条件下,越权解释法律,除违背法无明文规定不为罪原则外,完全可以造成对被告人XXX法外施刑的局面出现。如真如此,这必然是对国家法制的公然损害。其负面影响是严重的。

综上,被告人XXX的案件行为不属于刑法第225条中的“非法经营行为”,也不属于有明确司法解释的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对其案中的行为,法无明文规定,不得为罪。越权解释法律的结果,只会造成法外施刑的严重危险。

(二)XXXX案中代订机票的行为,在现有法律环境下,是合法有效的民事行为。即使从行政法角度考察有缺陷,也只能作为一般的行政违法案件处理,不能作为非法经营刑事犯罪案件提起公诉。

起诉书指控被告人XXX构成刑法意义上的非法经营行为共两点:1、“未取得机票销售代理”;2、“工商营业执照上经营范围无机票销售的情况下销售机票”。

如前所述,这些行为根本不能构成刑法意义上的非法经营行为。XXX只能承担行政违法的法律责任。无销售机票代理资格而销售机票的行为由民航主管部门或者民航地区行政管理机构取缔其非法经营,没收其非法所得,并处以罚款。

至于工商营业执照上经营范围无机票销售的情况下仍然销售机票的法律责任。200611日,修改后的新《公司法》实施,取消了旧《公司法》第11“公司应当在登记的范围内从事经营活动”,意味着公司超范围经营的,不再是违背法律的强制性规定,“法无明文规定禁止即可为”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>》若干问题的解释(一)第十条“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国际限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”,也就是说,超越经营范围的行为并不全部是非法无效。200512月修正后的《公司登记管理条例》,取消了对公司超范围经营进行处罚的规定。在本案中,昌都县工商行政管理部门无法对XXX超越经营范围进行销售机票的行为进行行政处罚,除非该机关能提供足够的法律、法规、规范性文件证明机票销售属于行政限制经营、特许经营、禁止经营等。否则,XXX行为就是合法的。

综上,目前对XXX能够进行行政处罚的依据仅有《民用航空运输销售代理业管理规定》(199383日中国民用航空总局令第37号),而该规定明显与诸多上位法如公司法,行政许可法等规定相冲突,已经处于合法性严重不足,亟需修改的状态。因此,即便欲对XXX案中行为实施行政处罚,也同样存在法律依据不足的问题。

(三)倒卖机票以犯罪论,从立法角度看已取消。

97刑法以前,倒卖机票行为是以犯罪论的,罪名为“投机倒把罪”,97刑法以后,倒卖车、船票入刑,倒卖飞机票取消。从国家立法层面,不认为倒卖飞机票有使用刑事打击的必要。故97刑法中,无倒卖飞机票入罪的任何条文。

(四)从司法实践角度,代客订购机票而被追究刑事责任的案件尚未发生过,本案尚属首例,堪称天下第一案。

97刑法以后,“机票黄牛”现象如何处理各方反映不一。公安机关一直处于试图予以打击的状态,2002520日,因中国民用航空总局等部门联合发出“关于坚决打击暗扣销售和非法经营销售国内机票行为规范航空运输市场秩序的通知”,该通知要求各地公安机关对非法经营销售国内机票涉嫌犯罪的行为,按照《中华人民共和国刑法》第225条第(一)款的规定查处。200289日,公安部经济侦查局关于打击非法经营销售国内机票有关问题的批复(公经[2002]928号)再次明确倒卖机票情节严重,可依刑法225条规定,以非法经营罪立案侦查。

最高人民检察院对公安机关以非法经营罪立案侦查“机票黄牛”态度不明确,2001418日,公发[2001]11号“最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定”,也仅是对公安机关对相关经济案件的立案追诉标准予以认可。其中非法经营罪一节,也未明确涉及倒卖机票问题。除此之外,最高人民检察院并未对倒卖机票能否入罪问题有过任何解释。

全国人大及其常委会和最高人民法院,自97刑法废除倒卖机票犯罪条款以后,迄今为止,未有任何倒卖机票重新入刑的立法行为和司法解释,一个也没有。

各地方政府,基于“一乱就抓,一抓就灵”的地方治理习惯,遇出现机票问题,常常有使用刑事手段处罚的冲动,且这种冲动往往难以遏制。

鉴于上述各方对97刑法以后对倒卖机票如何处理态度不尽一致,司法实践中出现了对机票黄牛,有抓的,有捕的,有罚款的,有不予受理的等等处理方式。但迄今为止,全中国尚未出现一例以倒卖机票入刑的案例,理由是法无明文规定。今天开庭审理的本案,可谓“天下第一案”。机票黄牛能否入刑的“锅底”,是否由昌都县人民法院来砸破呢?只能拭目以待。

 

综上,本案中,公诉方将一起普通的可能的行政违法案不当升格为刑事案件并正式提起公诉,这种处置方式实在令人震惊。

 

    二、实体之辩

   (一)起诉书指控普布扎西犯非法经营罪,事实不清,与实际不符,相关证据不足。

虽然我们认为公诉方指控的所谓案件事实根本不是犯罪,但同时也不能不将相关问题如实指出。

1、指控销售机票与实际不符,仅为代购。机票是实名购买,案中XXX仅有代客订购行为,并无机票销售之实。

2、XXX行非法经营额是否达600万元公诉方指控证据不足。

卷中未见司法会计鉴定资料,该600余万元的数字如何得来?是侦查机关或公诉机关自己计算,还是大约估算的数字?得出这个数据的依据是什么?这些计算时候准确充分完备?根据卷中XXXXXX等人相互印证的说法,销售机票大概分为三种情况:1、帮朋友从网上代订,未收取任何费用;2、从517商旅平台订购,平价出售,未加代购费,由517商旅网络平台返点;3、从XX处订高价票,订成多少销售就多少,额外只增加50-100元代购费。这三种情况中,12种情况显然是合法的,只有第3种存疑。但显然并无加高价出售的主观故意。公诉方600余万元的所谓非法经营额具体包括了哪些内容?是全部销售机票金额,还是仅指成都至昌都往返机票?公诉方所提供证据无法证实,所提指控也模糊不清。公诉方指控无证销售机票构成犯罪的行为包括全国范围还是仅指昌都一地?当庭出示的账本,据称是三人所记,除XX所记外,尚有二人。这二人卷中无证言,购买机票客人无证言,没有每一笔都落实。从程序上讲也显属违法,公诉机关自我统计计算的行为实际将公诉、侦查、司法鉴定结为一身。

3、票源问题。这是本案的关键事实,无票源即无市场影响能力,本案也无法准确定性。案中,公诉机关并未将该方面事实查清。

 4、关于扰乱市场秩序。

本案中所谓的“市场秩序”显然具体指的是昌都机票市场销售秩序。“扰乱”是指将正常状态加以破坏,使其失序。那么,公诉方以什么证据证明本案前市场秩序良好?这种良好是一种什么状态?又以什么证据证明因为XXX的行为扰乱了市场秩序?这种扰乱后的市场秩序有事一种什么状态?今天的庭审公诉方在该方面证据一份也没有。无依据无证据的情况下指控XXX扰乱市场“情节严重”,这种指控能成立吗?能够有说服力吗?

 5、关于情节严重问题。

无认证资格而销售机票是否构成犯罪,法无明文规定。起诉书指控XXX扰乱市场,情节严重,其情节严重的认定既缺乏必要证据,也无必要法律依据。何为情节不严重?何为情节严重?何为情节特别严重?标准是什么?依据是什么?公诉方未能提供。

(二)XXXX的案中行为不具有构成非法经营罪所必须的社会危害后果。

航空市场竞争日益激烈,航空公司打折促销,广建销售网络,能为其拉动客源,提高上座率是其求之不得的事。至于有无销售代理认证,并不是什么问题。有资料统计,全国各地销售机票的从业单位和人员中具有认证资格的不足30%。很多宾馆都有代客订票收取费用的服务,而普遍没有认证资格。明白地说,无销售机票代理资格而销售机票非昌都一地存在,全国范围内普遍存在。同时也是法不禁止的行为。迄今为止全国尚无一例以无证销售机票而入罪的案件,这已经足以说明问题。

本案中,如前所述,XXX无票源控制能力,无加价行为,主观上无扰乱市场故意,客观上未实施扰乱市场的行为,也不具有扰乱市场的实际能力,“欲犯而不能”,从这个角度说,其不具备犯非法经营罪的主客观构成要件。自2014114日被刑拘以来,昌都至成都的机票仍然紧张,仍然一切如旧。如果机票紧张系XXX等人行为所致,被羁押以后,局面应当改观,而事实是票源紧张没有实质性变化。这充分说明了XXX等人的行为根本没有造成扰乱市场秩序的客观后果。我们不能把航空资源不足的实质问题及票源问题,以市场秩序的问题来掩盖,事实上也掩盖不了。

票源问题是本案中一个关键的问题。案中,XXX的票源大都来自正规517网络商旅平台,少部自XX处购得,517平台平买平卖,XX处高买高卖,均无加价出售行为。50-100元代购费系正常收费,并无出格之处。在既无票源控制能力,又无票价加高价出售的情况下,公诉方指控XXX扰乱了市场秩序没有任何说服力,也不符合基本法律逻辑,这同指控在下游喝水污染了上游水源一样不能成立。

本案起源是有网友在网络上向领导反映有人卖高价机票。950元左右票面价花1400元购得。但这只是个例。卷中材料显示,高价票并非普遍问题。需要治理的重点是控制票源加价外售的行为,并非XXX法无禁止的代客购买行为。更不应沾票即抓,扩大打击面,法外施刑滥用刑罚权。

(三)如本案强行判决XXXX代客订购机票行为构成犯罪,其社会效果必将是负面的。对昌都法治形象必将构成巨大破坏。

1、领导重视,其重点是依法治理,打击控制票源,屯票加价的不法行为。昌都地委办公室和中国民用航空西藏自治区管理局就“昌都机票问题”的网络答复中,明确了实质问题是资源紧缺和法律法规缺乏的问题。任何法外施刑,随意扩大打击面的举措都是对领导正确指示的曲解,都是对领导正确指示的不负责任。

2、无证销售机票不入罪。这已经是司法界的一致共识。全国尚未出现相应司法判例,从这个角度看本案可谓是“天下第一案”。在网络化社会任何封锁消息以求封闭审判的行为都是不明智的。何况本案是公开审理,也必须公开判决。国家并未赋予昌都法院造法权,这种天下第一的判决必将破坏昌都法治形象。

3、本案的判决社会影响是全国性的,除涉及数百万从业人的命运外,对民用航空业的发展也必形成法律阻碍。它所产生的冲击波堪比核弹一般,必将引起整个航空业的惊天骇浪。

4、法外施刑的判决必然经不起时间的考验,错误的判决迟早都会得到纠正,只是时间问题。但这一行为给昌都,尤其是昌都县公检法造成的负面影响无法估量。因为有两点无法回避:一、昌都县政法队伍依法办案了吗?二、昌都是不是法治之地?

我们的上述辩护意见是认真的,负责的。案前曾组织过专门研讨。每一个法律人都应当具有坚守法律的品格,具有应当具有的司法节操和司法良知。法外因素不应当成为司法自觉矮化的理由。雪域高原除了盛开美丽的格桑花,她也必然能够绽放圣洁公正的法治之花。我们坚信并期待着法庭的公正判决。

谢谢。 

                                四川蜀坤律师事务所     黄 云 中律师

                                西藏昌都显达律师事务所 贡秋卓玛律师

2014723


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